Защита при попытке враждебного поглощения акционерной компании

Поглощение акционерной компании является сложным и многоступенчатым процессом. Даже небольшая компания-мишень способна стать трудной добычей для крупной компании.  Все зависит от того, будет ли компания-мишень защищаться от враждебного поглощения и, если да, то какую стратегию защиты она выберет.

Способы недружественного поглощения

Каждый способ поглощения и защиты уникален, и может содержать в себе несколько стратегий защиты. Зачастую компания не объявляет о том, что хочет поглотить другую компанию, и в этом случае покупает акции постепенно.

В такой ситуации немаловажно распознать поглощение. Индикатором намерений поглотить компанию-мишень может служить значительное увеличение объемов торгов акциями компании-мишени.

Наиболее распространенными в мировой практике способами недружественного поглощения стали:

• скупка мелких пакетов акций;
• преднамеренное доведение до банкротства;
• целенаправленное понижение стоимости предприятия и приобретение его активов;
• оспаривание прав собственности на стратегически важные активы (производственно-технологический комплекс, права недропользования и т.п.);
• вербовка менеджеров предприятия.

Риски target-company

Необходимо понимать, что повышенный риск стать объектом атаки «target-company» у компаний, которые:

• обладают дорогостоящими активами (недвижимость, земельные участки, автопарк и иное оборудование, интеллектуальная собственность);
• нарушают законодательство, в том числе и в процессе приобретения активов;
• не обладают консолидированным пакетом акций/долей;
• являются конкурентами;
• сложные взаимоотношения учредителей;
• не контролируют кредиторскую задолженность.

Менеджмент компании должны насторожить следующие события  вокруг компании:

• недостоверная информация, распространяемая СМИ о бедственном положении компании;
• «пустая» входящая заказная корреспонденция;
• участившиеся сделки продажи акций компании;
• попытки возбуждения уголовных дел в отношении руководства компании;
• интерес к уставным и прочим документам предприятия миноритарных акционеров компании;
• появление незваных инвесторов, что равно приходу в регион крупного капитала, который поддерживается администрацией;
• информация о смене собственников долей в уставном капитале и объектов недвижимости по ЕГРЮЛ и ЕГРП, а так же наличие запросов в ЕРГП об объектах недвижимости.

Защита от недружественного поглощения

Когда сомнений в том, что происходит недружественное поглощение не осталось и компанией-мишенью принято решение защищаться, необходимо выбрать адекватный агрессивным действиям способ защиты.

Принятие упреждающих мер позволяет сделать атаку более трудоемкой и, соответственно, более публичной и менее прибыльной.

Общие превентивные принципы защиты активов:

• выведение активов в управляющую компанию, в т.ч. с использованием оффшорных схем;
• установление особого порядка отчуждения активов в учредительных документах компании;
• передача активов в доверительное управление;
• передача активов в ипотеку (залог);
• обременение активов арестом;
• создание возможности контроля активов в случае отчуждения;
• передача активов в аренду с правом выкупа;
• формирование подконтрольной кредиторской задолженности;
• формирование значительного консолидированного пакета акций (долей): выкуп акции (доли) у миноритарных держателей;
• формирование заинтересованности участников в совместном ведении бизнеса (выплата дивидендов, предоставление кредитов и т.д.).

Учитывая, что часть акций публичной акционерной компании находится в свободном обращении, защитные действия должны быть направлены на создание условий, когда скупка акций, находящихся в свободном обращении станет экономически нецелесообразным для агрессора. 

В практике защиты от попыток враждебного поглощения применяются следующие стратегии:

1. Выпуск компанией-мишенью новых привилегированных акций, погашаемых по высокой цене. Данная стратегия максимально эффективна в сочетании со стратегией, когда акционеры поглощаемой компании выпускают права покупки дополнительного количества акций по низкой цене. Получается эффект размытости доли в компании для новых акционеров и поглощение компании при таких условиях становится невыгодным.
2. Стратегия poison puts. Предполагает действия менеджмента компании-мишени, направленные на выпуск облигаций с правом держателей облигаций требовать досрочного погашения облигаций в случае враждебного поглощения. Это приводит к увеличению стоимости поглощения и, если цена оказывается значительной, от поглощения могут отказаться.
3. Поиск «белого рыцаря» и продажа ему компании являются средством борьбы руководства акционерной компании против враждебного поглощения.
4. Пэк Мэн (Pac-Man). Указанная стратегия защиты названа в честь одноименной видео игры, и предполагает, что компания-мишень сама поглощает компанию, собиравшуюся ее поглотить.
5. Постепенная смена состава совета директоров компании, является дополнительной защитой от поглощения и призвана предотвратить вербовку менеджеров компании агрессором.
6. Защитное слияние с компанией партнером.
7. Заключение сложных договорных соглашений с партнерами, что возлагает на компанию дополнительные обязательства и делает компанию-мишень менее привлекательной для агрессора.
8. Внесение изменений в уставные документы, с целью увеличения простого большинства (т.е. 50% + 1 акция) вплоть до 80% голосующих акций, что сильно увеличивает стоимость поглощения.

Правовые ограничения тактики защиты

При применении стратегий защиты следует помнить о правовых ограничениях тактики защиты.

Нормативным актом, налагающим ограничения на тактики защиты, является Директива 2004/25/ЕС Европейского парламента и Совета от 21 апреля 2004 г. о предложениях о поглощении. Согласно указанной Директиве государства-члены должны устанавливать санкции за нарушение национальных законодательных актов, принимаемых во исполнение указанной Директивы и детализирующих ее.

Резюмируя ранее изложенную информацию, делаем вывод, что вовремя распознав атаку на компанию и применив адекватные меры защиты, существуют высокие шансы сберечь контроль над компанией и не допустить значительных потерь активов. Однако, осуществляя защитные действия, компаниям на которые распространяется юрисдикция стран Европейского союза, необходимо соизмерять применяемые защитные тактики с ограничениями, установленными Директивой 2004/25/ЕС.

В настоящее время в Украине нет аналогичного закона, ограничивающего тактику защиты.

Особенности транзакций поглощения в Украине

Украинское законодательство с каждым годом стремиться к лучшим европейским образцам правового регулирования коммерческих отношений.

На сегодняшний день недружественные поглощения в Украине – это исключение, а не распространенная практика, т.к. пик недружественных поглощений в Украине пришелся на период «турбулентности» в политической жизни Украины в 2014-м и начале 2015 года.

Количество недружественных приобретений в 2017 году составило 414, а в первой половине 2018 года - чуть более 100 дел (данные получены на https://opendatabot.com/blog/198-raiders).

В настоящее время в стране с нарастающей силой ведется борьба с коррупцией, что на фоне совершенствования законодательства способствует уменьшению в разы количества недружественных поглощений.

В Украине постоянно совершенствуется практика корпоративного управления, чему в значительной мере поспособствовал вступивший в силу  18 февраля 2018 года Закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины в отношении корпоративных контрактов» (Закон № 1984-VIII), который определяет основные правила заключения корпоративных договоров в Украине. 

Так, в корпоративном договоре стороны имеют возможность установить ограничения по отчуждению долей или совершению других действий, связанных с управлением предприятием, что ранее являлось обычной практикой в западной бизнес среде, но было недоступно участникам коммерческих отношений в Украине. 

Вместе с тем, нарабатывается правоприменительная практика, и следует еще принять ряд законодательных актов, повысить работу в направлении неукоснительного соблюдения законодательства, а также завершить судебную реформу.

Ведение бизнеса в Украине  требует не только защиты от недружественного поглощения, но и юридического сопровождения в получении разного рода разрешительных документов, сопровождения результативного общения с Антимонопольным комитетом, налоговыми, таможенными органами, органами правопорядка, чье влияние на бизнес в Украине все еще значительно, представления интересов в органах судебной власти. 

Однако, несмотря на сложность, разнообразие и непредсказуемость украинского законодательства, при профессиональной юридической поддержке возможно на выгодных и безопасных условиях приобрести бизнес и успешно работать в Украине, не опасаясь недружественного поглощения и сложностей с получением разрешительных документов.

АВТОРЫ

Александр Бондарчук, Управляющий партнер Юридического агентства «Абсолют»

Александр Гладий, директор юридического агентства «Абсолют»

 

Источник: «Thomson Reuters», сентябрь 2018 года